experience the next
 
Главная  > Журнал «Experience the Next»  > Статьи из журнала

Действующий порядок передачи и использования программ для ЭВМ

05.05.2008

С 1 января 2008 г. изменился порядок налогообложения и передачи прав на программное обеспечение. Для компании ITV и ее партнеров это означало изменение правил оформления взаимоотношений, новый порядок передачи прав на программные продукты ITV. Подробнее об актуальной для партнеров и конечных пользователей рассказывает исполнительный директор компании ITV Хазрат Коков.

Изменения в законодательстве

INNOVA: В чем суть изменений в законодательстве, касающихся программ для ЭВМ?

Хазрат Коков: С наступлением нового года, в нашей стране изменился порядок налогообложения и передачи прав на программное обеспечение. С 01.01.2008 года введена в действие 4-я часть Гражданского кодекса, которая регулирует оборот результатов интеллектуальной деятельности, в том числе и права использования программ для ЭВМ. Часть IV Гражданского Кодекса РФ легализовала новое понятие – результаты интеллектуальной деятельности. Также, вступил в действие Федеральный закон, который внес в Налоговый кодекс РФ изменения, освободившие передачу имущественных прав на программы для ЭВМ от налога на добавленную стоимость.

INNOVA: Какими законодательными актами регламентируются эти изменения?

Хазрат Коков: Частью четвертой Гражданского Кодекса РФ, вступившей в силу 01.01.2008 г., статьей 1 Федерального Закона  от 19.07.2007 № 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности", дополнившей пункт 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

INNOVA: Обязательно ли выполнение нормы закона, освобождающей операции по передаче имущественных прав от НДС или он носит рекомендательный характер? Наступает ли ответственность при его нарушении?

Хазрат Коков: В соответствии с п. 5 ст. 149 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик не может по своему желанию отказаться от освобождения, предусмотренного пп.26 п. 2. ст. 149 НК. Таким образом, данная норма НК РФ носит обязательный характер, а продолжение реализации прав на программы с НДС может повлечь для налогоплательщиков наступление отрицательных последствий (они могут быть наказаны, а счет-фактуры могут быть признанными составленными с нарушением статьи 169 НК РФ).

INNOVA: Каков новый порядок передачи и использования программного обеспечения согласно произошедшим изменениям?

Хазрат Коков: С нового года имущественные права на программы для ЭВМ должны передаваться новыми видами договоров. Это может быть договор о передачи исключительных прав на программы для ЭВМ (при этом у передающей стороны этих прав не остается), или договор передачи прав использования программ для ЭВМ - лицензионный договор. Но даже если договор на передачу прав на использование программы для ЭВМ сторонами не назван лицензионным (договор поставки, купли-продажи и пр.), он не перестает быть таковым в силу ГК РФ (ч. 4, п.2,3 ст.421). При этом, если такой договор будет признан фактически лицензионным, но он не будет содержать всех существенных условий, предусмотренных ч.4 ГК РФ, такая сделка может быть признана притворной, договор - ничтожным, а лицензионный договор - не заключенным. Стороны также могут заключить смешанный договор, содержащий элементы различных видов договоров, однако к различным элементам такого договора должны применяться положения, регламентирующие соответствующий вид договоров.

При этом если у передающая сторона получила имущественные права на программы для ЭВМ на основании лицензионного договора, то она может передать права третьему лицу на основании сублицензионного договора, и только в пределах прав, предоставленных ей лицензионным договором. То есть, сублицензионный договор может отличаться от лицензионного объемом передаваемых прав, в сторону уменьшения или ограничения объема передаваемых прав.

К сублицензионным договорам в соответствии со статьей 1238 ГК РФ применяются все правила о лицензионном договоре, т.е. выручка, которая возникает у партнера при дальнейшей передаче прав, путем заключения сублицензионного договора также освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость. Это подтверждается также мнением Министерства финансов РФ, отраженным в соответствующих письмах (в частности письма от 25 декабря 2007 г. N 03-07-11/640; от 19 февраля 2008 г. №03-07-11/68).

INNOVA: Как же быть с мнением, что программное обеспечение, реализуемое в розницу или по договорам купли-продажи должно облагаться НДС в общеустановленном порядке?

Хазрат Коков: Да, действительно, такое мнение даже отражено в нескольких письмах Министерства финансов, однако следует отметить, что такие письма были направлены организациям, задавших соответствующие вопросы. Т.е., у Минфина РФ фактически спросили – предусмотрено ли действующим законодательством освобождение от НДС реализация программ для ЭВМ по договорам купли-продажи? Закон предусматривает такое освобождение только при заключении лицензионных договоров, но это не означает, что можно заключает притворные сделки и передавать права на программное обеспечение договорами купли-продажи или поставки. Такая же ситуация с реализацией программного обеспечения в розницу. Минфин РФ в своем письме высказал мнение, что если на момент приобретения программы лицензионный договор не заключен, то освобождения от НДС неправомерно (данное мнение справедливо, если продавец передает права по договору присоединения, заключить который покупатель может, только начав использовать программу). Поэтому, лучше буквально выполнять требования всех действующих законов и предварительно заключать лицензионные договора в письменной форме.

Отражение новых правил на деятельности ITV

INNOVA : Можно ли вкратце рассказать как теперь происходит оформление взаимоотношений между производителем ПО – компанией ITV , ее партнерами и конечными пользователями?

Хазрат Коков: ITV передает своим партнерам права использования, в т.ч. права на дальнейшую передачу прав на программные продукты ITV, путем заключения лицензионного договора в письменной форме. Факт передачи прав подтверждается соответствующим актом. Партнеры ITV, в свою очередь, заключают сублицензионные договора со своими покупателями. При этом, сублицензионные договора с конечными пользователями и с партнерами наших партнеров могут отличаться, т.е. у партнера появилось больше возможностей, которыми он при желании может воспользоваться. При реализации проекта построения системы безопасности нашим партнером для конечного пользователя, права на программные продукты ITV передаются по сублицензионному договору, и такая операция освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость. Поставка оборудования, услуги по разработке проекта, установке, монтажу и настройке системы безопасности подлежат налогообложению НДС в общеустановленном порядке.

INNOVA: Произошли ли какие либо изменения в ценовой политике компании в связи с произошедшими нововведениями?

Хазрат Коков: Цены прайс-листа на продукты ITV остались неизменными, т.к. сам факт отмены 18% НДС на операции по передаче прав на программные продукты не означает такого же снижения их себестоимости. В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ, весь так называемый "входящий" НДС компания ITV к вычету из бюджета теперь поставить не может, данные суммы необходимо учитывать в стоимости производимых продуктов.

INNOVA: Имущественные права на программы для ЭВМ по своей сути нематериальны. А как быть с коробкой, с лазерным носителем, платами видеоввода и защиты от неправомерного использования – это же товар?

Хазрат Коков: По лицензионным договорам компания ITV вместе с правами передает экземпляры программ, которые передаются в товарной упаковке, содержащей сам программный код на оптическом носителе (компакт-диске), инструкцию по установке и эксплуатации, техническое средство защиты (электронный ключ). Некоторые экземпляры программ для ЭВМ, предназначенные для использования с аналоговыми видеокамерами, вместо электронного ключа защиты комплектуются платами видеоввода, одновременно выполняющими функции защиты от неправомерного использования. Обязанность передачи экземпляра программы для ЭВМ вытекает из условий договора (т.к. лицо, передающее права использования также должен предоставить покупателю возможность этими правами воспользоваться).

Технические компоненты программы для ЭВМ (электронный ключ защиты, платы видеоввода и защиты от неправомерного использования) в отдельности друг от друга не функционируют (то есть программа для ЭВМ не функционирует без электронного ключа защиты или электронной платы, соответственно ни электронный ключ, ни плата не функционируют сами по себе, с иной программой для ЭВМ и даже с иным экземпляром этой же программы для ЭВМ). Таким образом, материальные носители, документация, технические средства защиты и другие принадлежности в упаковочной таре, являются неотъемлемой составной частью программы для ЭВМ и необходимы для ее использования. Стоимость указанных технических компонентов включена в стоимость передаваемых по лицензионному договору прав, соответственно вся сумма по договору не облагается НДС.

Данную позицию поддержало Министерство финансов Российской Федерации, направив письмо, в ответ на наш запрос, в котором подтвердило правильность оформления этих операций в учете компанией ITV .

INNOVA: Можно ли продавать экземпляр ПО (технические компоненты, по сути, товары, входящие в состав экземпляра программы) отдельно, а права использования - отдельно?

Хазрат Коков: При продаже самого экземпляра программы для ЭВМ по договору поставки или купли-продажи, у покупателя не возникает имущественных прав на программу для ЭВМ. Гражданский кодекс допускает возможность передачи прав на основании договора присоединения (разновидности лицензионного договора, который может быть включен в состав экземпляра ПО и сам факт начала использования программы для ЭВМ означает согласие с условиями лицензионного соглашения). Таким образом, в принципе возможна ситуация, когда экземпляр ПО будет продан по цене самой программы с учетом стоимости передаваемых прав. Однако договор присоединения не будет содержать всех условий письменного лицензионного соглашения - реквизитов конечного пользователя, и самое главное цены передаваемых прав или порядка ее определения (т.к. дополнительная плата за права с покупателя взиматься не будет). В этом случае налоговыми органами договор может быть признан безвозмездным, т.к. в соответствии с п.5. ст. 1235 ГК РФ "при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным", что может повлечь риск возникновения соответствующих негативных последствий (доначисление выручки у продавца, обязанности проведения оценки полученных прав и доначисления налога на прибыль у покупателя, различные штрафы и пр.). Кроме того, бесплатная раздача лицензий может повлечь справедливое требование покупателя предоставить ему только лицензию без экземпляра программы (который он может взять у знакомых, скачать на сайте компании и т.п.), что естественно подорвет бизнес по производству ПО и значительно снизит его капитализацию.

В случае, если стоимость прав будет выделена отдельно, то на каждый программный продукт необходимо заключить фактически два договора – договор купли-продажи экземпляра ПО и лицензионный договор (либо заключить смешанный договор с выставлением раздельного счета-фактуры на экземпляр ПО с НДС и права использования без НДС). В этом случае, добавленной стоимости на экземпляр ПО фактически не возникает, т.к. у покупателя нет цели купить у производителя компакт-диск, типографскую продукцию (упаковку, инструкцию), плату видеоввода и защиты от неправомерного использования, его главная цель – получение права использования программы для ЭВМ. Получится, что продавец поставит весь "входящий" НДС на экземпляр ПО к вычету и практически ту же сумму к начислению (т.е. сумма НДС, перечисляемая в бюджет будет минимальной). При такой схеме реализации программного обеспечения покупателю фактически навязывается обязанность заключить еще один договор на приобретение экземпляра, т.е. технических компонентов этой программы для ЭВМ у единственного на рынке продавца по указанным им ценам и на указанных им условиях (навязывание условий договора, от которых он не может отказаться). Более того, продавец фактически вводит в заблуждение покупателя заявляя, что вместе с правами он передает определенный функционал, реализуемый программой для ЭВМ, хотя на самом деле без приобретения технических компонентов покупатель заявленного функционала не получает. Такие действия нарушают ряд федеральных законов (ГК РФ, Закон о защите конкуренции, закон о защите прав потребителей в случае, если покупателем является физическое лицо и пр.).

INNOVA: Что значат изменения порядка передачи и использования ПО для конечного пользователя?

Хазрат Коков: До настоящего времени потребитель, осуществляющий деятельность по реализации товаров и/или услуг, облагаемых НДС имел возможность принять к вычету суммы НДС по закупаемому им программному обеспечению. В связи с изменениями в законодательстве, в дальнейшем такая возможность у конечного потребителя отсутствует. Однако теперь конечный потребитель имеет право списания всей стоимости программного обеспечения на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. При этом, возможность принятия к вычету НДС теряется только на приобретаемое программное обеспечение, которое составляет только часть от реализуемого проекта (по оснащению интеллектуальной системой безопасности). В большинстве случаев, стоимость программного обеспечения составляет около 10% от стоимости проекта (соответственно, теряется возможность получения вычета на 15,25% от стоимости ПО или 1,53% от стоимости проекта).

INNOVA: Какие преимущества партнерам ITV дает новый порядок?

Хазрат Коков: Благоприятные изменения законодательства в сфере информационных технологий, приводят к увеличению прибыльности наших партнеров при реализации прав на программное обеспечение по лицензионным договорам, т.к. у них теперь отсутствует необходимость начисления НДС. При этом, партнерам следует иметь ввиду, что в случаях, предусмотренных НК РФ может появиться необходимость раздельного учета.

Также, в связи с тем, что в Гражданском кодексе появился новый вид договоров, у производителей и их партнеров появился более гибкий инструмент. Если раньше, передавая в собственность какую-то вещь, новый собственник мог без вашего разрешения делать с ней что угодно, то теперь появляется возможность его ограничить. Ограничения могут коснуться: территории пользования, прав пользования, круга лиц, обязанности отправлять отчеты об использовании программы и пр.

В помощь нашим партнерам, специалисты ITV разработали типовые лицензионные договоры четырех видов для различных ситуаций . Одним из основных условий правильности оформления операций по передаче прав является соответствие лицензионных соглашений требованиям ч.4 ГК РФ. Если нашим партнерам необходимы формы договоров или у них возникли дополнительные вопросы, касающиеся новых правил НДС, наши специалисты готовы на них ответить и предоставить всю имеющуюся у нас нормативно-правовую информацию.

INNOVA: Почему возникла необходимость изменить порядок передачи и использования программ для ЭВМ?

Хазрат Коков: Наше государство взяло курс на поддержку и ускорение инновационного развития страны для занятия лидирующих позиций в мировой экономике в этой области, и поэтому предпринимает способствующие этому шаги. По сообщениям средств массовой информации, этот закон – первый из целого пакета законопроектов, стимулирующих развитие высоких технологий. Их цель – сделать Россию привлекательной и перспективной для занятия инновационным бизнесом. Государство, таким образом, поддерживает компании, которые развивают инновационные технологии, и занимаются интеллектуальной деятельностью. Дело в том, что сам принцип взимания НДС подразумевает, что чем больше добавленной стоимости возникает у производителя, тем большие суммы налога он должен заплатить (т.е. фактически невыгодно производить высокотехнологичные продукты, в себестоимости которых большая доля интеллектуального труда, т.е. заработной платы соответствующих высококвалифицированных специалистов). Такая ситуация конечно замедляет развитие инновационных секторов экономики.


Полезные материалы